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索赔是指在工程合同履行过程中,当事人一方因非己方的原因而遭受经济损失或工期延误,按照合同约定或法律规定,应由对方承担责任,而向对方提出工期和(或)费用补偿要求的行为。与签证、变更一样,都是合同价款调整的方式。
1.索赔程序
索赔程序中,对于承包人的行为需要记住的是“28天”:
承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书;
承包人未在28天内发出索赔意向通知书的,工期不予顺延,且参保人无权获得追加付款;
承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书;
承包人应在索赔事件影响结束后的28天内,向监理人递交最终索赔通知书。
对于监理人的行为需要记住的是42天:
监理人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后42天内,将索赔处理结果答复承包人;
监理人在收到上述材料42天内不予答复的,视为认可索赔。
2.索赔补偿的条款
6.2发包人提供的材料和工程设备
6.2.4发包人要求向承包人提前交货的,承包人不得拒绝,但发包人应承担承包人由此增加的费用。
6.2.6发包人提供的材料和工程设备的规格、数量或质量不符合合同要求,或由于发包人原因发生交货日期延误及交货地点变更等情况的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。
【例题】设计施工总承包合同模式下,下列符合承包人只可以索赔费用的是( )。
A.发包人要求中的错误
B.监理人的指示延误、错误
C.为他人提供方便
D.发包人原因影响设计进度
【答案】C
【解析】本题考查的是索赔管理。设计施工总承包合同模式下,承包人只可以索赔费用的有为他人提供方便和发包人要求提前交货。
【例题】根据《标准设计施工总承包合同》,工程实施中应给予承包人延长工期、增加费用并支付合理利润的情形是( )。
A.发包人提供的材料不符合要求
B.监理人的指示错误
C.不可预见的物质条件
D.异常恶劣的气候条件
【答案】B
【解析】本题考查的是索赔管理。选项ACD,只能索赔工期和费用,不能索赔利润。
知识点二法律关系
1.法律事实
■能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实,就是法律事实。
■法律事实包括行为和事件。
■行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实。
两类法律事实
【例题】能够引起合同法律关系产生,变更和消灭的情形有( )。
A.当事人订立合法合同
B.法律对合同形成做出规定
C.合同一方当事人违约
D.行政机关做出罚款
E.人民法院对合同纠纷做出判决
【答案】ACDE
【解析】本题考查法律事实的内涵。选项B是法律规定,不是当事人的行为或是外部客观条件。
【例题】关于法律事实的说法,正确的是( )。
A.法律事实不包括事件
B.罢工属于法律事实中的行为
C.法院判决不属于法律事实
D.合同当事人违约属于法律事实中的行为
【答案】D
【解析】本题考查法律事实的内涵。选项A,法律事实包括行为和事件;选项B,罢工属于法律事实中的事件;选项C,发生法律效力的法院判决是法律事实。
【例题】下列引起合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实中,属于“行为”的是( )。
A.因国际禁运解除进口设备运输合同
B.因战争导致在建工程合同工期延长
C.因建设意图改变,建设单位和施工单位协商变更工程承包范围
D.因工程所在地山体滑坡,建设单位和施工单位协商解除合同
【答案】C
【解析】本题考查法律事实的内涵。能够引起合同法律关系的产生、变更与消灭的有两种,一种是行为,一种是事件。行为是指法律关系主体有意识的活动;事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的。选项ABD均属于事件,不受主体的意识影响。
2.合同法律关系
合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体(自然人、法人、非法人组织)、合同法律关系客体(物、行为、智力成果)、合同法律关系内容(权利、义务)三个要素。这三要素构成了合同法律关系,缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系,改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。
改变其中任何一个要素,就改变了原来设定的法律关系。
3.自然人
自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。
5.法人成立的规定
■法人应当依法成立。
■法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。
■设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。
子公司有法人资格,分公司、项目部没有法人资格
6.法人的法定代表人
■法人的法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。
■法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
■法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。
■法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。
7.法人的分类
8.非法人组织
■非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。(能作合同主体但不是法人)
■包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
■非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。
【例题】合同法律关系包含的要素有( )。
A.主体
B.内容
C.法律规范
D.法律事实
E.客体
【答案】ABE
【解析】本题考查合同法律关系的构成。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。
【例题】下列组织或机构中,不能成为合同主体的是( )。
A.政府机关
B.企业法人
C.监理单位的监理项目部
D.社会团体
【答案】C
【解析】本题考查合同法律关系的主体。项目监理机构即为监理公司设立的监理项目部,不具有法人资格。
【例题】根据《民法典》,自然人作为合同法律关系主体必须具备的条件是( )。
A.取得相应的执业资格证书
B.有依法成立的公司
C.具有中华人民共和国国籍
D.具备相应的民事权利能力和民事行为能力
【答案】D
【解析】本题考查合同法律关系的主体。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
【例题】关于法人应当具备的条件的说法,正确的是( )。
A.法人应在政府主管部门备案
B.法人应具有规定数额的经费
C.法人应有自己的组织机构
D.法人应有与经营规模相适应的财产
【答案】C
【解析】本题考查法人的规定。选项A,法人应当经政府主管机关批准或核准登记,不是备案;选项BD,法人有必要的财产或者经费,表述不精准。
【例题】下列合同法律关系主体中,不属于法人的有( )。
A.某商业银行北京分行
B.某股份有限公司
C.某合伙制企业
D.某项目经理部
E.某施工企业法定代表人
【答案】ACDE
【解析】本题考查合同法律关系的主体。选项A,分公司不具有独立法人资格;选项C,合伙企业属于非法人组织,可以作为合同主体但不具备法人资格;选项D,项目经理部不具有法人资格;选项E,法人的法定代表人是自然人,不是组织机构。
【例题】下列法人中,属于特别法人的是( )。
A.基金会法人
B.事业单位法人
C.社会团体法人
D.农村集体经济组织法人
【答案】D
【解析】本题考查法人的分类。ABC均属于非营利法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。
9.法律关系的客体
【例题】下列合同法律关系中,建筑材料可以成为合同客体的是( )。
A.施工合同
B.设计合同
C.买卖合同
D.勘察合同
【答案】C
【解析】本题考查合同法律关系的客体。选项A,施工合同的客体是施工行为,不是建筑物本身。选项BD客体是勘察设计行为。只有买卖合同的客体是建筑物本身,包括建筑材料。
【例题】合同法律关系客体的智力成果指的是( )。
A.建筑物
B.设计工作
C.技术秘密
D.工艺技术设备
【答案】C
【解析】本题考查智力成果的内涵。选项AD属于物;选项B属于行为。
【例题】下列合同中,合同法律关系客体属于物的是( )。
A.借款合同
B.勘察合同
C.施工合同
D.技术转让合同
【答案】A
【解析】本题考查的是合同法律关系的客体。选项BC的客体是行为;选项D的客体是智力成果。货币作为一般等价物也是法律意义上的物,可以作为合同法律关系的客体。
10.法律关系的内容
【例题】下列施工合同条款中,属于合同法律关系内容的有( )。
A.发包人名称
B.承包人名称
C.发承包项目名称
D.提供施工场地的约定
E.工程价款结算的约定
【答案】DE
【解析】本题考查合同法律关系的构成。选项AB属于合同法律关系的主体,选项C属于客体。
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