2017二建施工管理知识：建设工程施工合同主体或诉讼主体

　　1.建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼主体问题。按照《中华人民共和国民法通则》的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能独立或者以自己名义对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的公章。按照《中华人民共和国合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同。如果得到建筑企业的事后追认或者同意、事先授权则为有效合同，否则，则为无效合同。在实际经济活动中，可能建筑企业内部就一直延续由职能部门或机构对外签约的习惯，而一旦涉诉，则合同的相对人势必要提出异议，给建筑施工单位的诉讼目的实现带来不必要的麻烦。因此主体的规范是不可忽视的问题。

　　2.具备了营业执照但无法人资格的建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程合同产生纠纷后，一般可将该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，或者其财产不足以清偿债务，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

　　3.借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。无论是营业执照还是资质证书，都是国家行业主管部门对建筑市场的强制性准入标准，因为建筑业涉及到公众利益和公众安全，是国家予以强制规范的领域。现实中最突出的问题就是，不具备施工资质的个人在施工企业名下。《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院司法解释”）中对也作了明确规定，虽然不妨碍合格工程的价款请求权，但是任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。如果有质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，发包人承担连带责任，发包人如有过错也可能要承担相应的过错责任。这对作为发包人的房地产企业和承包人的建筑施工企业都留下了极大的风险和隐患。

　　4.实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须经发包人同意，并且总包企业须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；如果经发包人同意，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为诉讼主体。