2013年二建法规教材重点划分——劳动合同法

　　1180 劳动合同法（新增）

　　1181 掌握劳动合同的订立

　　一、劳动关系的建立与劳动合同的订立

　　（一）劳动关系的建立

　　1、劳动关系的含义

　　劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。

　　2、确认劳动关系的时间

　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　用人单位应当建立职工名册备查。

　　3、建立劳动关系时当事人的权利和义务

　　用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

　　（二）劳动合同的订立

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　1、劳动合同当事人

　　用人单位和劳动者。

　　2、时间限制

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　（1）因劳动者原因未订立劳动合同的法律后果

　　经用人单位通知，自用工之日起一个月内未能订立书面劳动合同，书面通知中止劳动合同，无需向劳动者支付经济补偿，但应当支付实际工作时间的劳动报酬。

　　（2）因用人单位原因未订立劳动合同的法律后果

　　用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的月工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　（3）劳动合同的生效

　　劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

　　二、劳动合同的类型

　　劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

　　（一）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

　　（二）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：

　　（1）劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；

　　（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　（3）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

　　（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　二、劳动合同的条款

　　劳动合同应当具备以下条款：

　　1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

　　2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

　　3、劳动合同期限；

　　4、工作内容和工作地点；

　　5、工作时间和休息休假；

　　6、劳动报酬；

　　7、社会保险；

　　8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

　　9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

　　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

　　三、试用期

　　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

　　劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；

　　三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　四、服务期

　　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

　　劳动者向用人单位支付违约金情形：

　　1）违法用人单位规章制度；2）严重失职，营私舞弊，造成重大损害的；3）拒不改正本单位的工作任务；4）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，违背真实的情况下订立或变更劳动合同；5）被依法追究刑事责任。

　　五、保密协议与竞业限制条款

　　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。

　　对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

　　六、劳动合同的无效

　　下列劳动合同无效或者部分无效：

　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

　　（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；

　　（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

　　1182 掌握劳动合同的履行

　　一、劳动合同的履行

　　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

　　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。

　　用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

　　二、劳动合同的变更

　　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

　　1183 掌握劳动合同的解除和终止

　　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。

　　一、劳动者可以解除劳动合同的情形

　　劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

　　（一）用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

　　二、用人单位可以解除劳动合同的情形

　　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

　　1、随时解除

　　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　2、预告解除。

　　有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　3、经济性裁员

　　有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门

　　报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）订立无固定期限劳动合同的；

　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　4、不得解除劳动合同情形

　　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　三、劳动合同终止

　　有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　（一）劳动合同期满的；

　　（二）劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　（四）用人单位被依法宣告破产的；

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　四、终止合同的经济补偿

　　（一）经济补偿的情形

　　1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的补偿

　　2、工伤职工的劳动合同终止的补偿

　　终止工伤职工的劳动合同支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

　　3、违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的补偿

　　违反劳动合同的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　（二）补偿标准

　　济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……6个月以上不满一年的，按1年计算，不满6个月的的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　五、违约与赔偿

　　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付经济补偿标准的2倍后，劳动合同解除或者终止。

　　1184 熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工

　　一、集体合同

　　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。

　　（一）集体合同当事人

　　集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

　　（二）集体合同的分类

　　集体合同可分为专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同。

　　县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

　　企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

　　（三）集体合同的效力

　　1、集体合同生效

　　集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

　　2、集体合同的约束范围

　　依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

　　3、集体合同中劳动条件和劳动报酬效力

　　集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。

　　4、集体合同的维权（工会）

　　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

　　二、劳务派遣

　　是指劳动派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。

　　（一）劳务派遣当事人

　　注劳务派遣单位、劳动者与用工单位。

　　（二）劳务派遣合同

　　劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。

　　（三）劳务派遣协议

　　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　（四）劳务派遣当事人的权利和义务

　　1、劳务派遣单位

　　劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（无偿派遣）

　　2、用工单位（用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位）

　　（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

　　（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　3、劳动者

　　（1）权利

　　1）享有最低劳动报酬和劳动条件的权利；2）参加或者组织工会的权利；3）依法解除劳动合同的权利。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由或者违章指挥、强令冒险作业，危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除合同，无需事先通知用人单位。

　　三、非全日制用工

　　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　1、非全日制用工可以订立口头协议。

　　2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

　　3、非全日制用工不得约定试用期。

　　4、双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。

　　5、非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

　　6、非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。