一级建造师辅导：违章建筑索赔案审理法律实务分析

　　基本案情：2001年3月，甲没有经过规划部门批准，擅自在某小区距乙的房屋20米处，建起了约10平方米的小房，作为炸油条、磨豆浆的场地。2001年5月4日，乙以甲建的小建房对他的生活有影响为由，擅自拆毁了甲的小房。事情发生后，甲找到乙要求赔偿损失未果。2001年6月14日，甲以乙为被告，诉至法院，要求：（1）恢复小房的原状；（2）赔偿给自己造成的经济损失250元。在诉讼的过程中，乙以甲的建房行为违法、所建小房系违章建筑、依法不应当受到法律保护为由，提出了免责抗辩。

　　在审理的过程中，对本案如何进行处理，产生了4种不同的意见：

　　第一种意见认为，应当裁定驳回原告甲的起诉。理由是：原告甲擅自建的小房系违章建筑，对违章建筑的认定和处理是城市规划部门的法定责任。故此案应当由政府的城市规划部门负责处理，不属于人民法院受理民事案件的范围。根据《民事诉讼法》第108条的规定，人民法院对此案应当以不属于人民法院主管为由裁定：驳回原告甲的起诉。

　　第二种意见认为，应当判决驳回原告甲的诉讼请求。理由是：本案虽然是由于擅自拆除违章建筑而引起的，但其性质为民事侵权纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围，人民法院应当对本案作出实体处理。但是，根据《民法通则》第72条的规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定”，法院依法保护的应当是合法权益。对违法的民事行为带来的权益，法院不应当予以保护。在本案中，原告甲所建的小房，没有经过政府有关部门的批准，属于违章建筑。由于擅自建违章建筑的行为违反了法律的规定，对由此而产生的利益，人民法院不应当予以保护，故对此案应当判决：驳回原告甲的诉讼请求。

　　第三种意见认为，对原告甲的诉讼请求应当予以保护。理由是：本案虽然是由于擅自拆除违章建筑而引起的，但其性质为民事侵权纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围，人民法院应当对本案作出实体处理。在进行具体处理时应当注意：拆除违章建筑是行政机关的法定职责，是行政机关履行职务的行政执法行为。由于被告乙不是行政执法的主体，不具有行政执法的主体资格，所以擅自拆毁小房的行为，本身就是违法行为，构成了民事侵权。对由此违法行为而给原告甲造成的经济损失，被告乙当然应当承担损害赔偿责任。故人民法院对本案应当判决：被告乙赔偿原告甲的经济损失。

　　第四种意见认为，对原告甲的诉讼请求不应当全部保护。理由是：本案属于民事侵权纠纷，属于法院受理民事案件的范围，法院对本案应当作出实体处理。但是，在进行处理时，应当基于以下分析：（1）原告甲的擅自建房行为，属于违反《城市规划法》的违法行为。对由此违法行为而给原告甲带来的利益，属于非法所得，人民法院依法不应当予以保护。（2）被告乙的擅自拆房行为，同样属于违法行为。该行为侵害了原告甲的财产权。对原告甲由于被告乙的擅自拆毁小房的行为而造成的实际经济损失，则应当由被告乙承担相应的赔偿责任。

　　评析意见：在上述4种不同的处理意见中

　　第一种处理意见，认为应当裁定驳回起诉是不正确的。理由是：在本案中，双方当事人争议的焦点是由于被告乙的擅自拆毁小房的行为而引起的财产损害赔偿纠纷。对小房是否系违章建筑，双方当事人并无争议。所以，对本案的性质应当认定为民事侵权赔偿纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围，故不应当裁定驳回原告甲的起诉，而应当作出实体处理。

　　第二种处理意见和第三种处理意见，虽然都从不同的角度进行了分析，各自也都有一定的道理，但却忽视了违章建筑索赔纠纷的具体特性，因而也都带有一定的片面性：第二种处理意见，注意了违章建筑的违法性的一面，却忽视了违章建筑作为财产，其本身具有某些合法的因素。人民法院采取判决驳回原告甲的诉讼请求的处理方式，其社会效果并不好：虽然对擅自建设违章建筑的违法行为，给予了必要的制裁，可以起到一定的警示作用；但对擅自拆毁违章建筑的违法行为，却在客观上起到了“谁都可以拆、拆了也白拆”的“纵容”作用。

　　第三种处理意见，强调了擅自拆毁违章建筑行为的违法性的一面，却忽视了擅自建设违章建筑的行为同样具有违法性的一面。人民法院采取对原告甲的诉讼请求予以支持的处理方式，其社会效果同样也不好：虽然对擅自拆毁的违法行为给予了必要的制裁，可以起到一定的警示作用；但对原告甲的擅自建设违章建筑的违法行为却视而不见，在客观上也容易对擅自建违章建筑的行为起到某种程度的“纵容”作用。

　　第四种处理意见，坚持了理论与实践的紧密结合，从违章建筑索赔纠纷案件自身的具有特点出发，对擅自建设违章建筑的违法行为和擅自拆除违章建筑的违法行为，实事求是地作了妥善处理，实现了办案的法律效果与社会效果的有机统一，因而是一种比较好的处理意见。

　　对本案的正确处理，关键在于对此类纠纷的概念、特征和法律的适用，从理论和实践的结合上，深入地进行探讨和研究，以求得办案的法律效果与社会效果的有机统一，求得公平、正义目标在个案处理中的实现。

　　一、违章建筑索赔纠纷的概念和特征

　　根据《城市规划法》的规定，任何单位和个人在城市的规划区内进行房屋及其附属物的建设，必须取得城市规划主管部门的建设用地许可证和建设工程规划许可证。所谓违章建筑，是指未经城市规划部门的批准，而擅自新建、扩建和改建的建筑物。所谓违章建筑索赔纠纷，是指因行为人故意毁损违章建筑，给违章建筑的使用人造成了财产损失，从而引起的财产损害赔偿纠纷。从性质上看，毁损违章建筑的行为，属于民事侵权行为。违章建筑索赔纠纷，就是由于毁损违章建筑而引起的民事侵权损害赔偿纠纷。此类纠纷具有以下4个明显的法律特征：

　　（一）主体具有特定性。因毁损违章建筑而引起的索赔纠纷，其主体应当是特殊主体：擅自建违章建筑行为的违法性，决定了对违章建筑不能取得所有权。故原告只能是违章建筑的建筑人、使用人；而被告则必须是对违章建筑实施了毁损行为的行为人。

　　（二）客体具有违法性。违章建筑索赔纠纷的客体，必须是违章建筑。该违章建筑的存在没有合法的依据，具有违反《城市规划法》的违法性：在建设时，该违法性表现为没有经过规划部门批准的擅自建设行为；在建成后，则表现为没有取得相应的权属证书，不能够成为合法所有人。违法性产生的原因，是没有经过有关部门的批准。

　　（三）性质具有双重性。违章建筑的法律性质，带有明显的双重性：（1）对于擅自建设人来说，一方面，由于投入了属于自己合法所有的建筑材料，依法享有《城市规划法》第40条规定的合法权利；另一方面，由于没有经过规划部门的批准，属于违反《城市规划法》的违法行为。（2）对毁损人来说，一方面，由于本身不具有拆除违章建筑的执法资格而使擅自拆除行为属于违法行为，侵害了业主对违章建筑享有《城市规划法》第40条规定的合法的转移权；另一方面，由于违章建筑本身不具有合法的存在依据，所侵害的并不都是法律予以保护的合法权益。

　　（四）赔偿具有有限性。违章建筑法律性质的双重性，决定了赔偿的有限性：一是赔偿的数额具有有限性。不是全额赔偿，而应当是部分赔偿，即：只对擅自毁损行为扩大的损失，进行适当的赔偿。二是赔偿的方式具有有限性。对违章建筑损害赔偿，只能适用作价赔偿，不能适用恢复原状。

　　二、处理违章建筑索赔纠纷的法律依据

　　从违章建筑索赔纠纷的法律特征出发，对其依法进行处理，有着充分的依据：

　　（一）法理依据

　　按照物权法的基本原理，除了无主财产之外，只要有物存在，就必然存在着物权。就违章建筑而言，在被拆除之前，已经被原告甲实际控制着，因而原告甲享有着对该违章建筑的实际的控制、占有和支配的权利。对这种权利，由于是基于对建筑材料的合法占有而享有的，故法律应当是予以适当的保护。从本案来看，法律不保护非法权利，是指法律不保护由于擅自建设行为而使建筑材料获得的增值部分，并不是一概不予保护。对其中依法享有的《城市规划法》第40条规定的合法权益，法律还是应当予以保护的。

　　（二）法律依据

　　处理违章建筑纠纷的直接法律依据，是《城市规划法》第40条的规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”从《城市规划法》的上述规定，我们可以得出以下5点能够作为处理此类纠纷依据的结论：（1）县级以上地方人民政府的城市规划部门，是处理违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权。（2）对违章建筑的处理方式包括：停止建设、限期拆除、予以没收和补办手续、并处罚款。（3）在具体适用时，应当根据不同情况，分别采取不同的方式：如果该建设工程处在正在建设过程之中，则应当根据《城市规划法》第40条的规定，由城市规划部门责令其停止建设。如果该建设工程已经完工，且严重影响城市规划，则应当根据《城市规划法》第40条的规定，由城市规划部门作出：限期拆除，或者予以没收的处理。如果该建设工程已经完工，虽然“影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门”作出：补办手续，并处罚款的处理。（4）在上述法定的处理方式中，我们可以作以下理解：限期拆除，留给了违章建筑业主一定的处理能够转移物料的时间；补办手续，则是对违章建筑的事后确认，使之合法化。（5）在违章建筑索赔纠纷中，对违章建筑的业主来说，既有不应当受到法律保护的权益，主要表现为由于擅自建设的违法行为而给行为人带来的利益；又有应当受到法律保护的权益，依法享有的申请补办手续、在限期内进行拆除的合法权益。对这两种性质不同的权益，应当区别对待，分别作出适当处理。

　　三、处理违章建筑索赔纠纷应当考量的主要因素在审判实践中，处理违章建筑索赔纠纷，应当坚持实事求是的原则，从对具体案件本身的具体分析出发，根据不同的情况，分别采取不同的方法，应当予以综合考量的主要因素有：

　　（一）应当根据违章建筑本身的违法程度来具体加以确定

　　在现实生活中，违章建筑的违法程度各不相同：有的可能程度严重，有的可能程度轻微。在处理时，应当根据不同情况，分别作出处理：如果毁损的违章建筑，属于虽然“影响城市规划，尚可采取改正措施”的情况，只是没有办理有关的批准手续，且在诉讼过程中已经办理了批准手续的，则原则上应当按照毁损合法建筑的办法，对擅自拆除行为造成的全部损失，予以全部赔偿。如果毁损的违章建筑，严重影响城市规划，有关部门没有作出限期拆除的处理，或者限期拆除的期限没有到来，则实质上是擅自拆除行为剥夺了违章建筑业主对违章建筑的能够转移部分的合法转移权，则原则上应当赔偿由擅自拆除行为而扩大的损失，主要表现为由于擅自拆除行为而侵害了业主在限定期限内的合法转移权而造成的实际损失。如果毁损的违章建筑，严重影响城市规划，有关部门已经作出了限期拆除，并且已经到期，则不存在剥夺了违章建筑业主对违章建筑的合法转移权的问题，业主不在规定的期限内拆除，应当认定为对合法转移权的放弃，故擅自拆除的行为人不应当再作赔偿。

　　（二）应当根据毁损行为的法律性质来具体加以确定

　　在实践中，同样是毁损违章建筑的行为，其性质可能有所不同：有的可能是有合法理由的合法行为，有的可能是没有合法理由的非法行为。如果毁损行为具有合法的理由，虽然造成了实际损失，也不应当由行为人予以赔偿，而应当由违章建筑的业主对损失自行承担。如：在擅自建设行为影响了交通、消防、市政设施、房屋维修、绿地、环境保护、防灾和相邻方的居住条件时，擅自拆除行带有排除妨害行为的性质，不应当承担赔偿责任。如果毁损行为没有合法的理由，给业主造成了损失，则应当由行为人赔偿侵害合法转移权而实际造成的损失，而不是违章建筑的全部损失。

　　（三）应当根据毁损行为人的过错程度来具体加以确定

　　对违章建筑的认定和处理，是行政主管部门的职责和权限。其他任何公民、法人，都没有这种职责和权力，都不能以违章建筑不合法为由，故意进行毁损。故意毁损违章建筑的行为，有其制止擅自建设违法行为的积极的一面；也有本身违法的消极的一面。由于这种擅自毁损的行为，违反了《城市规划法》的规定，其性质已经构成了民事侵权，因而应当受到适当的民事制裁。这样做，有利于保护当事人的合法权益，有利于引导当事人通过正当的途径解决民事纠纷，有利于促进安定团结。

　　（四）应当根据实际给合法财产造成损失的大小来具体加以确定

　　对毁损违章建筑行为实际造成的损失，应当作出是合法损失还是非法损失的区分：（1）应当依法予以保护的合法权益包括：在被毁损的违章建筑属于“影响城市规划，尚可采取改正措施”的情况下，所体现的权益；对由于擅自拆除行为剥夺了违章建筑业主的合法转移权，而实际扩大的损失；对擅自拆除行为造成的放置于违章建筑内的可以转移的财产的损失等。这些损失是由于擅自拆除行为而扩大的损失，当然应当予以赔偿。（2）依法不应当予以保护的权益包括：由于擅自建设的违法行为而给行为人带来的利益；以损害他人利益或损害社会公共利益，而给自己带来的利益等。

　　四、对本案处理意见的具体分析

　　对本案，我们可以根据有关的法律规定，进行以下几点分析：

　　（一）原告甲没有经过有关部门的批准，在小区楼旁擅自建房的行为，违法了《城市规划法》第40条的规定，应当受到城市规划部门的行政处罚。

　　（二）城市规划部门应当根据《城市规划法》的规定，对甲的行政违法行为，依法作出相应的处罚。

　　（三）对违章建筑|建设工程教育网|的认定和处理，是行政主管机关—城市规划部门的法定职责。其他任何公民、法人都没有这种职责和权力，都不能以违章建筑不合法为由，故意实施毁损行为。这种违法行为的结果，给原告甲的合法权益造成了实际损失。

　　（四）如果原告甲的行为确实影响了被告乙的生活，则被告乙应当采取正当的途径和手段加以解决：或者与甲进行协商，或者向主管部门请求解决，也可以通过诉讼程序来解决。但是，不能采取违法的方式来加以解决。对由于自己以非法的方式加以解决，而给对方的合法权益造成的损失，行为人应当承担响应的民事责任。

　　（五）由于原告甲的擅自建房行为同样具有违法性，所以对甲的损失，应当进行具体分析，作出合法损失和非法损失的具体区分：对甲由于乙的擅自拆除行为而扩大的损失，依法应当予以保护，故乙对甲的此部分应当承担相应的赔偿责任；对甲由于自己的擅自建房行为而使自己获得的非法增值部分，则不应当予以保护，故乙对此部分不应当承担赔偿责任。

　　（六）鉴于以上分析，对本案在实体上应当作出以下处理：

　　（1）由于原告甲的小房，系没有经过批准的违章建筑，故对原告甲的第1项“恢复小房的原状”的诉讼请求，不应当予以支持，更不能“恢复原状”，而应当判决驳回。 （2）由于原告甲的擅自建设行为和被告乙的擅自拆毁行为，均为违法行为，故：对原告甲由于擅自建设行为而带来的利益，不应当予以赔偿；对由于被告乙的擅自拆毁行为而给原告甲扩大的损失，被告乙应当给予赔偿。所以，本案应当判决被告乙赔偿原告甲250元的实际经济损失。