2012一级建造师《法规及相关知识》正版考试用书增值服务第二次（四）

　　1Z304017  掌握合同的履行、变更、转让、撤销和终止

　　一、合同的履行

　　《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　二、合同的变更

　　（一）合同的变更须经当事人双方协商一致

　　（二）合同变更须遵循法定的程序

　　（三）对合同变更内容约定不明确的推定

　　重点解析：

　　注意对合同变更的内容“约定不明确”的，推定为未变更，任何一方无权要求对方履行约定不明确的变更内容。

　　三、合同权利义务的转让

　　重点解析：

　　重点掌握合同权利的转让范围与抗辩权，注意不管是合同权利还是合同义务的转让都要经对方同意。

　　四、可撤销合同

　　所谓可撤销合同，是指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。

　　（一）可撤销合同的种类

　　《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　重点解析：

　　1、对于上面这些构成可撤销合同的条件需要牢牢掌握，特别要和无效合同的五种情形对比记忆。

　　2、注意请求的对象既可以是人民法院，也可以是仲裁机构。

　　3、注意行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应当向人民法院或者仲裁机构申请。

　　4、注意此处的撤销权是指对合同效力的撤销。

　　五、合同的终止

　　合同的终止，是指依法生效的合同，因具备法定的或当事人约定的情形，合同的债权、债务归于消灭，债权人不再享有合同的权利，债务人也不必再履行合同的义务。

　　重点解析：

　　1、不同情形下解除合同的后果要牢牢掌握。

　　2、理解法定解除与约定解除的区别，其不同在于：法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权；约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同的解除。

　　1Z304018  掌握违约责任及违约责任的免除

　　三、承担违约责任的种类

　　合同当事人违反合同义务，承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。

　　《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　重点解析：

　　1、应该准确掌握这三大类违约责任的承担方式。

　　2、对于《合同法》第110条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这些可以不继续履行的特殊情形要重点掌握。

　　3、注意继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。

　　（二）违约金和定金

　　《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　重点解析：

　　注意表述细节：“低于”的可予以“增加”；而只有“过分高于”的才可以“适当减少”。

　　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（合同法第115条）

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　重点解析：

　　1、定金是合同担保的形式之一，我们在《担保法》中还会学到，在这里只要掌握住合同法第115条的规定即可。

　　2、应当注意定金条款和违约金条款只能选择适用，这个知识点比较容易以案例的形式出现。

　　3、应注意，任何一方当事人如果选择适用违约金条款，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的一方。

　　1Z304019  了解建设工程合同示范文本的使用与法律地位

　　重点解析：

　　1、 理解《建设工程施工合同（示范文本）》的组成部分：协议书、通用条款、专用条款。

　　2、 理解合同示范文本的法律地位，具有引导性、参考性，并无法律强制性。

　　1Z304020  劳动合同及劳动关系制度

　　1Z304021  掌握劳动合同订立的规定

　　四、订立劳动合同应当注意的事项

　　（一）建立劳动关系即应订立劳动合同

　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者同行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

　　重点解析：

　　1、注意建立劳动关系应当订立书面劳动合同。

　　2、掌握劳动报酬约定不明确时，如何确定劳动报酬。

　　（二）劳动报酬和试用期

　　劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　重点解析：

　　注意用词不满、不得超过、不得低于及相关数据。

　　五、集体合同

　　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

　　1Z304022  掌握劳动合同的履行、变更、解除和终止

　　（五）劳动合同的变更

　　重点解析：注意变更劳动合同的条件。

　　1、必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

　　2、必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。

　　3、不得违反法律法规的强制性规定。

　　4、劳动合同的变更须采用书面形式。

　　二、劳动合同的解除和终止

　　劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同、解除双方权利义务关系的法律行为，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。

　　劳动合同的终止，是指劳动合同期满或者出现法定情形以及当事人约定的情形而导致劳动合同的效力消灭，劳动合同即行终止。

　　重点解析：

　　1、掌握各方可以解除及用人单位不得解除劳动合同的规定。

　　2、注意用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的用人单位需向劳动者支付的赔偿金为经济补偿标准的2倍。

　　3、充分理解劳动合同终止的条件及《工伤保险条例》的规定。

　　4、掌握支付经济性补偿的条件、经济性补偿标准及相关数据。

　　1Z304023  掌握合法用工方式与违法用工模式的规定

　　一、“包工头”用工模式

　　“包工头”作为自然人的民事主体，一方面为解决农村富余劳动力就业提供了一个渠道，另一方面也往往扮演了损害农民工利益的重要角色，在建设领域和劳动领域产生了很大的负面影响。2005年8月“包工头”承揽分包业务基本被禁止。

　　二、劳务派遣

　　劳务派遣（又称劳动力派遣、劳动派遣或人才租赁），是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，依据与接受劳务派遣单位（即实际用工单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式。

　　重点解析：

　　1、掌握劳务派遣的特征：劳动者的聘用与使用分离。

　　2、理解成立劳务派遣单位的条件及其适用范围。

　　3、理解劳动合同与劳务派遣协议的区别及各自包含的内容。

　　4、熟悉被派遣劳动者应享有的权利，如被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

　　5、熟悉用人单位的义务。

　　1Z304024  掌握劳动保护的规定

　　三、劳动安全卫生制度

　　劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

　　重点解析：

　　重点掌握3个必须，一个必要和一个定期。

　　四、女职工和未成年工的特殊保护

　　（一）女职工的特殊保护

　　《劳动法》规定，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工生育享受不少于90天的产假。不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

　　重点解析：

　　1、注意哪些属于绝对禁止安排的劳动，哪些是在特定时间内不得安排的劳动。

　　2、要分清不同特定时间内的不同保护要求。

　　3、对于几个重要的期限也应当注意。

　　（二）未成年工的特殊保护

　　《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。用人单位应对未成年工定期进行健康检查。

　　重点解析：

　　1、注意未成年工和童工不是一个法律概念。

　　2、注意掌握禁止安排未成年工从事的三类劳动，其中“有毒有害”并不在禁止安排女职工从事的劳动种类当中。

　　五、劳动者的社会保险与福利

　　（三）工伤保险

　　职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。此外，《建筑法》还规定，“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”

　　重点解析：

　　1、了解工伤保险费率的确定。

　　2、注意哪些是由工伤保险基金支付的费用，哪些是由用人单位支付的费用。

　　3、先行支付规定应当注意掌握。

　　1Z304025  掌握劳动争议的解决

　　1Z304026  掌握工伤处理的规定

　　一、工伤认定

　　重点解析：

　　1、注意“认定为工伤”与“视同工伤”为两个不同的概念，各自包含的范围应重点掌握。

　　2、注意工伤认定申请的时效为1年。

　　三、工伤保险待遇

　　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

　　（四）职工因工致残的待遇

　　重点解析：

　　掌握不同等级因工致残的职工应享受的待遇。

　　1Z304027  掌握违法行为应承担的法律责任

　　重点解析：掌握不同原因导致违法行为应承担的法律责任及相关数据。

　　1Z304030  相关合同

　　1Z304031  熟悉承揽合同的法律规定

　　《合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

　　承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，在通知定作人后，因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，定作人应当赔偿损失。

　　重点解析：

　　1、注意除当事人另有约定的外，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。

　　2、定作人承担赔偿损失的两个前提条件，一是定作人提供的图纸或者技术要求不合理；二是定作人怠于答复。两个条件缺一不可。特别是在答题时，一定要注意是否有第二个条件。

　　1Z304032  熟悉买卖合同的法律规定

　　（1）买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对于不能达成补充协议，也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

　　重点解析：

　　这里需要引起我们高度注意。这里的内容可以包括两大部分：

　　第一部分是“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。”这部分我们应该注意：

　　1、这里指的是执行政府定价的商品，而不是普通的商品。

　　2、这里指的是当事人都没有违约的情况。

　　3、最终计价是按照交付商品时的价格执行，而不是签订合同时的价格执行。

　　第二部分是“逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”这部分我们需要注意的是：

　　1、这里指的是执行政府定价的商品，而不是普通的商品。

　　2、这里指的是当事人有一方违约的情况。

　　3、这里谈到了四种情况，这四种情况可以总结成一句话：适用的价格应不利于违约方。记住这一句话，就很容易掌握这部分内容了。

　　1Z304033  熟悉借款合同的法律规定

　　《合同法》规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

　　重点解析：

　　1．注意借款合同不一定采用书面形式，可以灵活约定形式。

　　2．注意借款合同未约定利息的，视为无息。

　　3．注意民间借贷的利率可以适当高于法定利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，且不允许复利。

　　1Z304034  熟悉租赁合同的法律规定

　　1Z304035  熟悉融资租赁合同的法律规定

　　《合同法》规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

　　重点解析：

　　1、注意融资租赁合同与租赁合同的区别。融资租赁合同的主体是三方而租赁合同只有两个主体。

　　2、掌握融资租赁是将融资与融物结合在一起的特殊交易方式。融资租赁合同涉及出租人、出卖人与承租人三方主体。

　　3、注意承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

　　1Z304036  熟悉运输合同的法律规定

　　《合同法》规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

　　运输合同可分为客运合同和货运合同。鉴于建造师的执业特点，这里仅介绍货运合同。

　　重点解析：

　　1、注意货运合同当事人的特殊性：货运合同的收货人和托运人可以是同一人，但在大多数情况下不是同一人。在第三人为收货人的情况下，收货人虽不是订立合同的当事人，但却是合同的利害关系人。

　　2、理解两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

　　3、理解货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

　　1Z304037  熟悉仓储合同的法律规定

　　《合同法》规定，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

　　重点解析：

　　1、注意仓储合同与保管合同的区别：仓储合同自成立时生效，不以仓储物是否交付为要件。这是区别于保管合同的显著特征；仓储合同保管的对象必须是动产，不动产不能作为仓储合同的保管对象。这是区别于保管合同的又一显著特征。

　　2、注意存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。

　　1Z304038  熟悉委托合同的法律规定

　　《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

　　重点解析：

　　1、正确理解委托合同的目的，其目的是为他人处理或管理事务。

　　2、注意委托合同与民事代理和行纪合同的区别。民事代理委托的只能是法律行为，行纪合同委托的仅是商事贸易行为，而委托合同的委托的事务既可以是法律行为，也可以是事实行为。