2013年二建法规教材重点划分——合同的担保

　　2070合同的担保（从合同）

　　对债务人的不信任，为了规避风险，债权人会要求债务人提供担保。

　　2071掌握保证

　　一、保证

　　是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。应当以书面形式订立保证合同。

　　保证合同应当包括以下内容：

　　1.被保证的主债权种类、数额；

　　2.债务人履行债务的期限；

　　3.保证的方式；

　　4.保证担保的范围；

　　5.保证的期间；

　　6.双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对合部债务承担责任。

　　二、保证人的资格条件

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

　　《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：

　　1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　三、保证方式

　　保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　1.一般保证

　　一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　2.连带责任保证

　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

　　“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

　　四、保证期间

　　1.保证期间的含义

　　保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　2.保证期间的合同变更

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　2072掌握定金

　　一、定金的概念和性质（证明）

　　1.定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立或未履行前，预先给付对方一定数额金钱的担保方式。

　　当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

　　2.定金具有证明、预先给付、担保的性质。

　　二、注意定金与违约金、预付款的区别。

　　定金与违约金都是一方应付给对方的一定款项，都是督促当事人履行合同的作用。

　　其区别主要表现以下几方面：

　　1.定金须于合同履行前交付，而违约金只能发生违约行为以后交付。

　　2.定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有。

　　3.定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。

　　4.定金一般是约定的，而违约金是可以约定的，也是可以法定的。

　　（二）定金与预付款的区别

　　定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方一定数额的金钱，都是预先具有给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。

　　1.定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。

　　2.交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。

　　3.定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。

　　4.定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行合同是，不发生生不丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

　　三、定金生效的条件

　　1）主合同有效；2）发生交付定金的行为（当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效）；3）定金铁的比例符合法律规定（不超过主合同标的额的20%）。

　　2073了解担保方式及特点

　　1.担保的形式

　　担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的；我国《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。

　　2.五种担保形式的特点

　　（一）保证是以保证人的保证承诺作为担保的，签订保证合同时并不涉及具体的财物。

　　（二）抵押抵押不转移对抵押物的占有，这是与质押的显著区别。

　　（三）质押（动产与不动产）

　　质押转移对抵押物的占有，出质人要将质物交由质权人保管

　　（四）留置即债务人的动产作为担保，债龙人留置财产的，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。若合同中未约定的，债权人留置财产后，就当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　（五）定金