2013年二建法规教材重点划分——合同的变更、转让与权利义务终止

　　2050 合同的变更、转让与权利义务终止

　　2051.掌握合同的变更

　　1、合同变更的概念（内容变更）

　　合同的变更有广义与狭义的区分。

　　广义的合同变更包括了合同关系三要素即主体、客体、内容至少一项要素发生了变更。狭义上的合同变更不包括合同主体变更。合同的变更是改换债务人或债权人，实质是上是合同权利义务的转让。

　　2、合同变更的类型

　　合同变更分为约定变更和法定变更。

　　（一）约定变更当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。

　　（二）法定变更（运输合同）

　　法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

　　3、合同变更的条件

　　（一）合同关系已经存在

　　（二）合同内容发生变化

　　合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等等。合同生效后，当事人不得因主体名称变更或者其他主体的变动而主张和请求合同变更。

　　（三）经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定

　　（四）符合法律、行政法规要求的方式

　　4、合同变更的效力

　　合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分变更后的为准；已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；未变更部分继续原有的效力。

　　2052.掌握合同的转让

　　一、合同转让的概述（主体变更）

　　（一）合同转让的概念

　　合同转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务合部或者部门转让给他人。

　　（二）合同转让的类型

　　1、合同权利转让（债权转让）

　　2、合同义务转移（债物转让）

　　3、合同权利义务概括转让（也称概括转移即权利义务转让）

　　（三）合同转让的特征

　　1、合同转让只是合同主体发生变化，不涉及合同权利义务内容变化。

　　2、合同转让的核心是处理好原合同当事人之间以转让人的权利义务关系。

　　（四）导致合同权利义务转让的事由

　　1、依法律规定而产生权利转让（包括继承权）

　　2、合同原债权人、债务人与第三人的合同权利义务的转让与承担。

　　二、债权转让

　　（一）概述

　　指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。包括合同权利部分转让和合同权利全部转让。

　　（二）转让的条件合同权利只有在一定条件下方可转让

　　1、存在有效的债权无效合同或者已经被终止的合同不产生有效合同权利，不产生有效的合同权利转让。

　　2、转让人与受让人达成合同权利转让的协议受让人如果不接受该权利，合同权利是不能被转让的。

　　3、被转让的合同权利应具有可转让性。

　　但有下列情形之一的除外：

　　（1）根据合同性质不得转让；

　　（2）按照当事人约定不得转让；

　　（3）依照法律规定不得转让。

　　（三）合同权利转让的效力

　　1、受让人成为合同新债权人

　　2、其他权利随之转移

　　（1）从权利随之转移（除专属权利）

　　债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身除外。

　　（2）抗辩权随之转移

　　债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

　　（3）抵销权的转移

　　债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　三、债务转移

　　（一）债务转移的概念

　　指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。合同义务转移可以分为合同义务全部转让和合同义务部分转让。

　　（二）合同义务转移的条件

　　合同义务只有在一定条件下方可转移。

　　1、被转移的债务有效存在

　　2、经债权人同意

　　3、被转移的债务应具有可转移性如下合同不具有可转移性：

　　其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，诸如，以特定债务人特定技能为基础的合同（例如演出合同），以特别人身信任为基础的合同（例如委托合同），一般情况下，此类合同义务不具有可转移性。

　　其二，如果当事人特别约定合同债务不得转移，则这种约定应当得到遵守。

　　其三，如果法律强制性规范规定不得转让债务，则该合同债务不得转移。

　　（三）转移的效力

　　1、承担人成为合同新债务人

　　2、抗辩权随之转移债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

　　3、从债务随之转移新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

　　四、合同权利义务概括转让

　　（一）合同权利义务概括转移的概念

　　合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。

　　（二）债权债务的概括转移的条件

　　1、转让人与承受人达成合同转让协议（互相同意）

　　这是债权债务的概括转移的关键。如果承受人不接受该债权债务，则无法发生债权债务的转移。

　　2、原合同必须有效

　　3、原合同为双务合同

　　4、符合法定的程序（经对方同意是非曲直概括转让的一个必要条件）

　　（三）企业的合并与分立涉及权利义务概括转移

　　企业合并指两个或者两个以上企业合并为一个企业。企业分立则指一个企业分立为两个及两个以上企业订立合同后合并或者分立的，除另有约定外，享有连带债权，承担连带债务。

　　企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。

　　2053.掌握合同权利义务的终止

　　一、合同的权利义务终止概述

　　合同的权利义务终止，是指合同权利和合同义务归于消灭，合同关系不复存在。合同终止使合同的担保合同等附属于合同的权利义务也归于消灭。

　　合同权利义务的终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议的方法的条款的效力（独立条款）。

　　二、合同权利义务因解除而终止

　　（一）合同解除的概念

　　合同解除是指在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。

　　合同解除是以有效成立的合同为对象。

　　（二）合同解除的分类合同分为协议解除与单方解除。

　　单方解除又分为约定解除和法法定解除。单方解除是当事人双方根据法律规定和合同事项约定，当出现特定情形时，以单方意思解除合同。单方法定解除是以法律的直接规定行使解除权（不需要对方同意）

　　（三）协议解除的条件和程序

　　协议解除又称双方解除，只要当事人双方协商一致即可。

　　协商解除是当事人就解除合同进行协商，达成一致意见后解除的合同。协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同”。

　　（四）单方解除的条件与程序

　　1、条件

　　单方解除的条件是当事人在订立合同时可以预先拟定，解除合同条件成就时，解除权人可以通知对方解除合同。

　　法定解除是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。

　　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）

　　3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　 2、程序

　　当事人一方依照规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　（五）合同解除的法律后果（有权赔偿损失）

　　1）合同解除后，尚未履行的，终止履行2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　三、导致合同终止的其他原因

　　《合同法》第91条规定，导致合同终止的原因主要有：

　　1）合同因履行而终止；2）合同因抵销而终止；3）合同因提存而终止；4）合同因免除而终止；5）合同因混同而终止。