造价工程师知识点：指定分包的法律后果

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指定分包的法律后果

指定分包的情形和传统意义的违法分包存在不同之处，它虽然违反法规，但仍属于有效的法律行为。指定分包的法律后果主要有以下几个方面：

1、指定分包合同依然有效

指定分包虽然违反相关强制性规定，但是其并非无效约定，并不会直接导致分包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形第五款的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效合同。《解释》第十二条只是对指定分包情形下的质量缺陷责任承担做出规定，也明确规定了指定分包的发包人和承包人应承担过错责任，即指定分包合同依然有效。笔者也注意到《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》中，也并没有规定指定分包合同属于无效合同。

2、指定分包人结算工程价款应遵从合同相对性原则

简言之，指定分包人应和签订合同的总承包人遵守合同约定结算工程价款。《解释》第十二条情形的指定分包情况下，指定分包人与总承包人签订分包合同，因此发包人直接支付工程款给指定分包人既无法律规定也无合同约定，是没有法律依据的。在这种情况下，发包人未经总承包人同意直接支付工程款给指定分包人，并不能免除发包人对总承包人所负的债务。虽然经审理最终可以确定为发包人代总承包人支付了工程款，但作为发包人来说存在着法律上的风险。除此之外还存在另外的情况，例如现实中大量存在，发包人直接选定专业工程的分包人，分包合同是由发包人与分包人签订，这种情况应属于肢解分包，属于明令禁止的情形，是无效的合同。

3、造成建设工程质量缺陷的，发包人与承包人承担过错责任

指定分包造成建设工程质量缺陷的，发包人承担过错责任，但总承包人并不因此全面免责，仍应对免责范围之外的建设工程质量负责。《解释》第十二条规定旨在说明承包人的免责事由，即发包人承担过错责任，并不是说指定分包工程只要存在质量缺陷总承包人就不承担任何责任。工程总承包人应当对该分包工程进行项目管理，即总承包人承担项目管理责任。在建设工程质量缺陷纠纷中，形成质量缺陷往往存在混合过错，即指定分包人和总承包人都有过错，例如指定分包人施工中擅自降低质量标准承包人发现后不予以拒绝，或者是承包人没有发现质量缺陷等等。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。总承包人对质量缺陷依然不能免责，这时总承包人依然和指定分包人承担质量缺陷连带责任。