二级建造师考试民事诉讼制度：证据和诉讼时效

　　二级建造师考试民事诉讼制度：证据和诉讼时效，二级建造师考试中涉及考点比较多，记忆起来也比较困难。现在二级建造师考试备考已经开始了，我们要对这些考点。知识点进行梳理。这样备考，效果才能比较好。今天为大家介绍的是二级建造师考试民事诉讼制度：证据和诉讼时效，希望对各位有所帮助。

　　★ ★ ★ 知识点三：证据和诉讼时效

　　一、民事诉讼证据

　　(一)证据的种类

　　1.当事人的陈述

　　只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不予支持，但对方当事人认可的除外。

　　2.书证

　　以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书。如合同、书信、文件、票据等。大量普遍采用的证据。

　　【提示】书证应提供原件，如提供复印件，但无法与原件核对，不能单独作为认定案件的依据。

　　3.物证

　　工程实践中，建筑材料、设备及工程质量等，往往表现为物证。

　　4.视听材料

　　(1)视听资料易于通过技术手段被篡改，所以存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件的论据;

　　(2)对未经对方当事人同意私自录制的资料，有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确定其证明力。

　　5.电子数据

　　与本案事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据。

　　6.证人证言

　　证人可以不出庭的情形(通过书面证言、视听传输或视听资料)：

　　(1)因健康原因;(2)路途遥远、交通不便;

　　(3)自然灾害等不可抗力;(4)其他正当理由。

　　【注意】与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。

　　7.鉴定意见

　　指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题通过鉴别和判断后所作出的书面意见。

　　当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。

　　8.勘验笔录

　　(1)应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加;

　　(2)当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行;

　　(3)勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。

　　【2015试题·单选题】根据《民事诉讼法》，下列证据中，属于书证的是(　)。

　　A.录音录像材料

　　B.建筑材料样品

　　C.工程质量鉴定报告

　　D.施工合同

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。选项A属于电子数据;选项B属于物证，选项C属于鉴定意见。

　　【例题·单选题】建设单位以工程质量不合格为由，拒绝支付工程款，施工单位诉至人民法院。向人民法院提交的下列资料中，不属于证据的是(　)。

　　A.工程质量检测机构出具的鉴定报告

　　B.建设单位职工的书面证明材料

　　C.建设单位与施工单位签订的施工合同

　　D.建设单位提交的答辩状

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。选项A属于鉴定结论，选项B、C属于书证。选项D仅仅是诉讼中的一个流程文件。

　　【例题·多选题】在以诉讼方式解决建设工程合同纠纷的过程中，能够作为证据的是(　)。

　　A.工程图纸

　　B.造价鉴定

　　C.律师辩论

　　D.被告人弟弟的证言

　　E.鉴定结论

　　『正确答案』ABDE

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。民事诉讼中的证据有：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。选项D证人是不能回避的。

　　(二)证据的保全

　　1. 证据保全的程序

　　(1)诉前保全，需提供担保，在48小时做出裁定，裁定保全的，立即执行;

　　(2)采取保全措施后30日内不提起诉讼或申请仲裁的，解除保全;

　　(3)申请有错误的，申请人承担责任;

　　(4)仲裁中申请，应将证据提交基层人民法院。

　　2.证据保全的实施

　　查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。

　　【提示】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。

　　【例题·单选题】在证据可能灭失的情况下，当事人可以向人民法院申请(　)。

　　A.先予执行

　　B.证据保全

　　C.强制执行

　　D.财产保全

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定后保护的制度。

　　(三)证据的应用

　　1.举证期限

　　(1)举证期可由当事人协商，并由人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。

　　(2)举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

　　(3)当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

　　(4)当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

　　2.证据交换

　　(1)在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程;

　　(2)交换证据之日举证期限届满。

　　3.质证

　　指在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。

　　【提示】未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

　　【注意1】

　　可以不提供书证、物证、视听资料原件或原物的情况：

　　(1)出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的。

　　(2)原件或原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

　　【注意2】关于证人、鉴定人和勘验人的质证

　　(1)证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证;

　　(2)证人不得旁听法庭审理;

　　(3)询问证人时，其他证人不得在场;

　　(4)法院认为有必要时，可以让证人进行对质;

　　(5)鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复当事人的质询;

　　(6)经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

　　4.认证

　　指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础。

　　(1)对单一证据的认定规则

　　复制件与原件是否相符

　　证据与本案事实是否相关

　　证据的形式、来源是否符合法律规定

　　证据的内容是否真实

　　证人与当事人有无利害关系

　　(2)不能作为认定案件事实的依据

　　为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中作为对其不利的证据

　　以侵害他人合法权益或违法取得的证据

　　不能单独作为认定案件事实的依据的情况(见下)

　　当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的(对方当事人认可的除外)

　　(3)不能单独作为认定案件事实的依据

　　未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言

　　与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言

　　存有疑点的视听资料

　　无法与原件、原物核对的复印件与复制品

　　无正当理由未出庭作证的证人证言

　　(4)可以作为认定案件事实的依据

　　一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，确认其有证明力;

　　法院委托作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的;

　　一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的;

　　诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和证据，除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外;

　　有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。

　　(5)就数个证据对同一事实的证明力的认定原则

　　国家机关、社会团体依职制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

　　物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言;

　　证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言。

　　【2016试题·单选题】根据《民事诉讼法》，关于证据的说法，正确的是(　)。

　　A.书证只能提交原件

　　B.证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证

　　C.涉及商业秘密的证据需要在法庭出示，应当在公开开庭时出示

　　D.一方当事人提出的证据可以作为认定事实的根据

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的，才可以作为认定案件事实的依据。

　　【例题·单选题】商贸公司为建筑公司供应建材，建筑公司认为建材质量不合格，未按合同约定支付材料款。商贸公司向法院起诉，下列证据中，证明力要大于其他证据的是(　)。

　　A.送货单

　　B.合格证

　　C.合同书

　　D.专业机构出具的质量鉴定报告

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。就数个证据对同一事实的证明力的认定原则：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言。本题中，选项A、B、C三项是书证，选项D是鉴定结论。鉴定结论的证明力大于书证。

　　【2017试题·多选题】在民事诉讼证据认定中，不能单独作为认定案件事实依据的有(　)。

　　A.以严重违背公序良俗的方法获取的证据

　　B.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

　　C.与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言

　　D.无正当理由未出庭作证的证人证言

　　E.无法与原件、原物核对的复印件、复制品

　　『正确答案』BCDE

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。不能单独作为认定案件事实的证据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;存有疑点的视听资料;无法与原件、原物核对的复印件、复制品;无正当理由未出庭作证的证人证言。选项A，不得作为认定案件事实的根据。

　　【例题·单选题】关于民事诉讼普通程序举证期限的说法，正确的是(　)。

　　A.举证期限只能由法院指定

　　B.举证期限可以由当事人协商确定，不需要法院认可

　　C.当事人在举证期限内不提交证据的，承担举证不能的后果

　　D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满后申请延长

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。选项AB错误，举证期限可以由当事人确定，但是要经过法院认可;选项D错误，当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满前申请延长。

　　二、民事诉讼时效

　　(一)概念

　　诉讼时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。

　　胜诉权消灭

　　向人民法院请求保护民事权利的权利，超过丧失该权利

　　实体权利不消灭

　　当事人自愿履行，不受限制

　　【举例】王五向张三借了5万元，超过诉讼时效，张三可以向法院要求王五还钱，法院不会予以支持(胜诉权消失)。但是王五可以主动还给张三5万元(实体权利不消灭)

　　【提示1】超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理;受理后法院查明无合理的中止、中断、延长事由，判决驳回请求。

　　【提示2】《民法总则》规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的，不得请求返还。人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

　　(二)不适用于诉讼时效的情形

　　1.支付存款本金及利息请求权。

　　2.兑付国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权。

　　3.基于投资关系产生的缴付出资请求权。

　　4.其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

　　(三)诉讼时效期间的种类

　　1.普通诉讼时效 3年

　　2.特殊诉讼时效

　　国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4年

　　海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权为1年

　　【举例】张三和国外的汤姆买钢材(4年);

　　到了上海港后，张三要李四从海上运到天津(1年)。

　　3.最长保护期

　　从权利被侵害之日起超过20年，人民法院不予保护。有特殊情况，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

　　(四)诉讼时效期间的起算

　　1.人身损害诉讼时效起算点的规定：伤害明显从受伤之日;当时未发现，后经确认，从确诊之日;

　　2.当事人约定同一债务分期履行：从最后一期履行期限届满之日起算。

　　3.未约定履行期限的合同：　　

　　4.撤销合同的诉讼：

　　合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权。

　　5.返还不当得利和无因管理：　　

　　【2014试题·单选题】诉讼时效期间应当从(　)起计算。

　　A.侵害行为停止时

　　B.当事人知道或应当知道权利被侵害时

　　C.当事人权利被侵害并产生损害后果时

　　D.当事人提起赔偿主张之日

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

　　(五)诉讼时效中止和中断

　　中止

　　在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：(1)不可抗力;(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(4)权利人被义务人或者其他人控制;(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

　　【思考】如果2013.6.1发生地震，地震导致3个月无法行使权利，问诉讼时效到期日。

　　中断

　　因提起诉讼、一方提出要求或同意履行义务中断。中断后重新计算。

　　【注意1】下列情形，视为当事人一方提出要求

　　1.当事人一方直接向对方当事人送交主张权利的文书，并能证明文书已到达对方(如发催款函)。

　　2.当事人一方以发送信件或数据电文形式主张权利，到达或应当到达对方(如发催款电子邮件)。

　　3.当事人一方为金融机构，从对方当事人账户中扣收欠款本息。

　　4.当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地省级媒体上刊登具有主张权利内容的公告。

　　【注意2】下列情形，认定为与提起诉讼同等效力

　　1.申请仲裁;2.申请支付令;3.申请破产、申报破产债权;4.为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;5.申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;6.申请强制执行;7.申请追加当事人或者被通知参加诉讼;8.在诉讼中主张抵消;9.其它。

　　【注意3】下列情形，认定为当事人一方同意履行义务

　　1.作出分期履行承诺;2.作出部分履行承诺;

　　3.提供担保;4.请求延期履行;

　　5.制定清偿债务计划。

　　【注意4】诉讼时效的其它规定

　　1.权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外。

　　2.对连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，认定对其他连带债务人也发生中断。

　　3.债权人提起代位权诉讼的，认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断效力。

　　4.在中断后新的诉讼时效内，可以再次提起诉讼时效中断。

　　【注意5】诉讼时效的中断日　　

　　【例题·单选题】施工合同中约定按每月确定的工程量支付工程款，发包方没有按期付款，承包方欲请求法院保护其民事权利，该诉讼时效期间应从(　)之日算起。

　　A.第一次付款期限届满

　　B.最后一次付款期限届满

　　C.每次付款期限届满

　　D.提交工程款支付申请

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

　　【例题·单选题】2011年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2011年8月，乙因遇险无法行使请求权的时间为20天。根据民法总则的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是(　)。

　　A.自2011年5月5日至2012年5月5日

　　B.自2011年5月5日至2012年5月25日

　　C.自2011年5月5日至2014年5月5日

　　D.自2011年5月5日至2013年5月25日

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。诉讼时效的中止，事件发生必须在诉讼时效期间的最后6个月内。诉讼时效为3年，最后六个月应为2011年11月至2014年5月，而事件发生在2011年8月，不在最后6个月内，所以不构成诉讼时效的中止。

　　【例题·多选题】下列有关诉讼时效的说法中，正确的有(　)。

　　A.权利人向债务保证人、债务的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断

　　B.对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，不视为对其他连带债务人也发生诉讼时效的中断效力

　　C.债务转让的，应当认定诉讼时效从债务转让通知到达债权人之日起中断

　　D.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人的，可发生诉讼时断中止

　　E.从中止诉讼时效的原因消除之日起，诉讼时效期间重新计算

　　『正确答案』AD

　　『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。选项B视为对其他连带债务人也发生诉讼时效的中断;选项C债权转让的才适用，如果转让债务，必须征得债权人同意，不就是发通知了。选项E中止原因消除，诉讼时效继续计算而非重新计算。

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