2015年一级建造师工程法规核心考点：建设工程代理制度
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1、代理的概念和特征：代理是代理人于代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为（请朋友吃饭、聚会等不产生权利义务关系的就不是代理），而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
2、代理的种类：委托代理、法定代理和指定代理。
（1）委托代理：委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。（如：工程监理合同；项目经理作为施工企业的代理人；总监理工程师作为监理单位的代理人；招标代理机构。）
（2）法定代理：法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”
（3）指定代理：指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。
3、代理行为的设立（1）不得委托代理的建设工程合同（依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理）：建设工程承包活动不得委托代理。
a、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
b、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为a、一般的代理行为，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人（也属于委托代理），也不要求必须由具有律师资格的人担任，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托。
b、但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构，必须满足下列条件：营业场所和相应资金；相应专业力量；技术、经济等方面的专家库。招标代理机构的资格由有关建设行政主管部门认定。
（3）民事法律行为的委托代理a、可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
b、书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
4、代理行为的终止（1）委托代理的终止a、代理期间届满或者代理事务完成；b、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
c、代理人死亡；d、代理人丧失民事行为能力；e、作为被代理人或者代理人的法人资格终止。
（注意：被代理人死亡不是委托代理终止的原因）
（2）法定代理或指定代理的终止a、被代理人取得或者恢复民事行为能力；b、被代理人或者代理人死亡；c、代理人丧失民事行为能力；
d、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；e、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
（注意：以上只有两项是共同的，即代理人死亡、代理人丧失民事行为能力。）
5、代理人与被代理人的法律责任（1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
（2）转托他人代理（也称为复代理）：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
（3）无权代理a、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
b、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，责任由被代理人承担。
（4）表见代理：代理人虽无代理权，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（被代理人）承担法律后果的代理行为（保险员被开除；北京体育公司）。还需具备：
a、存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；b、本人存在过失；c、相对人为善意；
（5）不当或违法行为应承担的民事责任a、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；
b、代理人不履行职责：给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任；
c、第三人故意行为：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任；
d、违法代理行为：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
